黄学国律师，山东济南专利律师,现执业于山东知圣律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

侵犯商业秘密罪审判中有关损害结果的会计鉴定问题

“是否构成商业秘密”是个认识问题，可以探讨;而“损失结果”是刚性问题，无法回避。

　　我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，根据《刑法》的有关规定，本罪的追诉标准是损害结果达到五十万元，或是致使权利人破产或造成其他严重后果的，在刑法理论上称之为结果犯，因此损害结果的认定和计算对于立案侦查、定罪量刑具有重大意义。

　　对于损害结果的确认，在诉讼中，司法机关可以指派或聘请具有司法会计专门知识的人员，对案件中需要解决的财务会计问题进行鉴别判定，即所谓的司法会计鉴定。

　　江西省新余市中级人民法院最近审结的一起侵犯技术秘密罪案件中，在侦查阶段公安机关委托同一家司法会计鉴定机构，前后出具了两份报告，分别被编号为2和 3。审判阶段，一审法院采信的是3号鉴定报告，该报告;鉴定;以权利人的两部分损失作为鉴定对象：一是研发损失，二是利润损失，得出的鉴定结果是权利人损失总计750余万元，属于特别严重后果，一审被告被判处五年有期徒刑，并处罚金十万元。在二审过程中，新余市中级人民法院详细审查了财务鉴定报告，在听取了辩护律师的意见后，认定损害结果为80万元，终审改判被告有期徒刑一年半。

　　在此以本案为例，简单探讨一下财务鉴定的几个问题。

　　一、孤证不能定案

　　在侵犯商业秘密案件的刑事审判中，各项证据应当互相印证、关联，并形成完整的链条。而财务鉴定报告中对所谓;损失;数额的鉴定结论，没有相应的侵权行为结果的技术鉴定或是其他事实证据与之呼应，因此称为孤证，不能作为定案的依据。

　　研发成本作为损失要与秘密被公开的侵犯行为相关联

　　将研发成本作为商业秘密损失，依据的是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

　　技术鉴定报告反映了被告通过两项专利将举报人所谓的商业秘密披露公开，根据前述《解释》的规定，被害人公司对此商业秘密的研发成本即是其损失。技术鉴定意见中;商业秘密被专利公开;的鉴定结论与财务鉴定意见中对研发成本的数额鉴定，能够相互联系，因此在逻辑上形成对应关系。

　　研发成本作为损失还应当与企业的实际研发工作形成事实关联

　　司法会计鉴定是指通过解决诉讼涉及的财务会计问题，获取司法会计鉴定意见作为诉讼证据，从而达到查明财务会计事实的目的。会计是以货币为主要计量单位，对各单位的经济活动进行完整、连续、系统的反映和监督，借以加强经济管理，提高经济效益。它既是经济管理的重要组成部分，又是经济管理的重要工具。结合上述定义，在本案中的财务会计事实，是以货币为主要计量单位，对企业的研发活动进行完整、连续、系统的反映。

　　;研发;是研究开发的简称，而根据《企业会计准则第6号--无形资产》第七条的规定，企业内部研究开发项目的支出应当区分研究阶段支出与开发阶段支出。研究是指为获取并理解新的科学或技术知识而进行的独创性的有计划调查。开发是指在进行商业性生产或使用前，将研究成果或其他知识应用于某项计划或设计，以生产出新的或具有实质性改进的材料、装置、产品等。根据这一准则，可以发现司法会计鉴定意见存在以下几个问题：

　　首先，在财务报告中没有按照该准则区分研究支出与开发支出，违反会计准则，报告不成立。其次，举报人没有发生也不可能发生实际的研发活动，无研发则无成本，无成本则无损失，无损失则被告不构成犯罪。

　　1、根据现有证据证明举报人的涉案技术是通过与其他人签订的协议购买来的，并不是通过自主研究、开发、创造出来的，因此没有企业的研发行为，自然也就没有研发成本;

　　2、在该案中，有大量的与涉案技术有关的科技文献，充分反映了该技术符合会计准则定义的研究情况，但其中并没有一篇研究报告是举报人作出的，因此举报人没有研究成本;

　　3、再者根据本案的另一份重要证据--关于涉案技术的《八五科技攻关试验报告》反映了该技术的应用开发情况，但是相关证据表明开发费用是由国家拨款由某大学承担的当时举报人公司还未成立，因此举报人没有开发成本;

　　4、另外被告在进入举报人公司工作之前，供职于内蒙某机电厂，而该厂在2002年之前关于涉案技术的生产图纸和产品的销售情况也证明应用涉案技术的产品在举报人通过协议获得涉案技术之前就已经进行了商业性生产和使用，再次证明举报人不会有相关的开发成本产生;

　　5 、同时被告的工作日记、新闻报道等均证明2002年9月举报人公司就生产出第一台产品并销售给南通某单位，因此结合准则的定义，其在2002年9月后就没有任何的研发工作。

　　可见，举报人的涉案技术是通过转让获得，并未实施研发工作，因此也不会发生研发成本，无研发则无损失。

　　利润损失应当与侵权产品的销售相关联

　　关于经营利润损失的立论依据是根据反法解释第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而关于专利权的损害赔偿额，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中是以侵权销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。在3号会计鉴定报告中，鉴定机构是以被害人的产品毛利率乘以第三方K公司销售的产品的数量，得出被害人因犯罪行为导致的利润损失150余万元的鉴定结论。

　　而在本案中，公安机关在侦查阶段并没有将第三方K公司;制造销售的十台产品与权利人的技术秘密;进行同一性的技术比对鉴定，因此就没有证据证明K公司 ;使用了被告窃取的商业秘密;进而被告的行为就不构成刑法中规定的;使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;。因此财务鉴定报告中的，利润损失鉴定结论，就成了无源之水无本之木的孤证。

　　二、财务鉴定报告的技术漏洞

　　关于报告的检验情况，在本案中，送检的材料中没有被害人公司的审计报告，所有的检验均为该公司的账面记录，没有账面与原始凭证的审计环节，这是财务鉴定报告严重的技术漏洞。

　　那么要想查明财务会计事实必须通过审计这一技术环节，所谓审计是指由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及相关资料的真实性、正确性、合规性、效益性进行审查和监督，评价经济，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。而核对账面记录与原始凭证是否相符是保证账面记录真实的唯一办法，在本案的财务鉴定中，既没有公司的年度审计报告作为检材，鉴定机构也没有事实审验的鉴定行为，仅就被害人公司自行制作的明细表，账面记录作为依据，这是严重违背审计准则和会计理论的技术漏洞，因此两份报告都不能作为定案依据。

　　三、鉴定人员无证上岗、结论无效

　　二审开庭时审判长发现，接受法庭质证的谢某并非是署名出具两份报告司法鉴定人邹某与涂某，经审判长询问，邹某当庭承认，两份报告均系谢某所做，邹涂二人仅仅是署名而已。谢某当庭表示其具有司法鉴定人资格，但是经律师核对，发现她是在2012年3月才获得《司法鉴定人执业证书》。针对这一情况，律师向法庭表示：根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。可见，《司法鉴定人的执业证书》是具备专业的知识，能够对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的能力的证明，无资质则无能力。

　　结合刑诉法第一百四十四条：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这两份鉴定报告是由两个不具备专业知识的人员作出，不符合刑诉的规定，因此请求二审法院不予采信，并应当重新作出鉴定。同时根据《司法鉴定人登记管理办法》第二十八条的规定：未经登记的人员，从事已纳入本办法调整范围司法鉴定业务的，省级司法行政机关应当责令其停止司法鉴定活动，并处以违法所得一至三倍的罚款，罚款总额最高不得超过三万元。请求法院向当地司法厅发出司法建议函，追究该鉴定机构及相关人员的行政。

　　综上所述，在侵害商业秘密纠纷民事审判程序中，法院是先判定是否侵权最后才确定损害赔偿。因此法庭的审判焦点都集中在侵权判定上，而到了损失认定这一环节，法庭往往是按照;息讼止纷、调解优先;的原则根据权利人举证和双方抗辩的结果酌情裁判，一般不会委托鉴定机构进行损失的鉴定，专业的知识产权律师往往也把工作重心放在商业秘密的侵权认定上，而忽略财务数据和损失认定。

　　但是在侵犯商业秘密罪的刑事审判中，与民事诉讼的不同之处在于，公安机关要立案侦查，首先就得判断被害人的损失是否构成刑法的追诉标准，而公安局又不具备相应的职能，因此就得委托专门的司法会计鉴定机构，出具证明被害人财产损失鉴定报告，作为侦查立案的依据。而此时单凭举报人的一面之词，由于没有辩护律师的介入和质证，已经对刑诉当事人程序性权利造成了极大损害，这一点已经引起实务界、学术界的重视，但遗憾的是本次刑诉法的修改并没有弥补这一漏洞。

　　在实体审判中，由于基层法院的刑庭和专业知识产权律师之间对商业秘密中专业性问题存在的严重的信息不对称，加之知识产权律师的习惯使然，使得辩护精力过多的放在了商业秘密的;知识普及;和;概念探讨;上，虽然;课程;很精彩，但是到了真正下判决的时候，刑庭的法官还是要以财务鉴定报告为主要依据，因为 ;是否构成商业秘密;是个认识问题，可以探讨;而;损失结果;是刚性问题，无法回避。

侵犯商业秘密罪中重大损失的认定

　　根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业...

　　根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

　　侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年 5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　重大损失应当仅限于经济损失

　　刑法第二百一十九条规定：;……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。;刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的，这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神，全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定，我们不难分析，商业秘密应当具备三个方面的特征：一是该信息不为公众所知悉，即;新颖性;;二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，可称之为;价值性;和;实用性;;三是权利人采取了保密措施，即;保密性;。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。

　　尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理。

　　新的规定在损失的认定上虽然去掉了;直接;二字，是否在损失的认定上就漫无边际对于;经济损失;的理解，笔者认为，应当计算直接的经济损失，可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此作出的解释，即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，就是物质性损失，应当排除非物质性损失，如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外，其余犯罪规定是;情节严重;或者;数额较大;才成立犯罪。因此，从立法的精神上看，此罪中构成犯罪的条件所需要的;重大损失;应当是经济损失，不应当包括经济损失以外其他严重情况，如社会影响恶劣等，社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

　　重大损失的计算方法

　　由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期合理利益丧失，单独从被害人一方计算损失，通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿。 权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前，对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

　　1.直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

　　2.成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

　　3.许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。

　　4.计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

　　破产或者其他重大损失的认定

　　司法解释将侵犯商业秘密罪;重大损失;的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

　　但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别;至于;其他重大损失;更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。